Kepedihan yang semakin meningkat dari perjanjian investasi – OECD Insights Blog
Industry and entrepreneurship

Kepedihan yang semakin meningkat dari perjanjian investasi – OECD Insights Blog

Aliran masuk FDI-2013
Klik untuk statistik FDI lainnya

Posting hari ini dari Sekretaris Jenderal OECD Angel Gurría

Perjanjian investasi internasional menjadi sorotan seperti yang ditunjukkan artikel di Financial Times dan The Economist minggu lalu. Pengadilan arbitrase investasi ad hoc baru-baru ini memberikan $50 miliar kepada pemegang saham di Yukos. Konsultasi UE tentang ketentuan investasi yang diusulkan dalam Kemitraan Perdagangan dan Investasi Transatlantik (TTIP) dengan Amerika Serikat menghasilkan rekor 150.000 komentar. Ada minat publik yang kuat dalam tantangan perjanjian terhadap regulasi pemasaran tembakau, tenaga nuklir dan perawatan kesehatan.

Sekitar 3000 perjanjian investasi memberikan hak khusus bagi investor asing yang dilindungi untuk mengajukan klaim arbitrase terhadap pemerintah. Prinsip-prinsip perlakuan yang adil dan merata termasuk dalam banyak perjanjian tidak kontroversial sebagai prinsip-prinsip umum dari pemerintahan yang baik publik. Tapi prosedur perjanjian untuk menafsirkan dan menegakkan mereka dalam klaim arbitrase untuk kerusakan semakin kontroversial.

Tetesan klaim arbitrase di bawah perjanjian ini telah menjadi arus bergelombang. Lebih dari 500 investor asing telah mengajukan klaim, sebagian besar dalam beberapa tahun terakhir. Investor mengklaim secara teratur mencari ratusan juta atau miliaran dolar. Penghargaan kerusakan tinggi dan biaya tinggi telah menarik investor institusional yang membiayai klaim.

Menyediakan investor dengan jalan lain terhadap pemerintah adalah berharga. Pemerintah dapat dan memang mengambil alih investor atau mendiskriminasi mereka. Sistem peradilan dan administrasi domestik memberi investor satu pilihan untuk melindungi diri mereka sendiri. Ancaman arbitrase internasional memberikan pengaruh tambahan yang substansial kepada investor asing dalam berurusan dengan pemerintah tuan rumah, terutama ketika sistem domestik lemah.

Pada saat yang sama, ada kritik yang meningkat. Kasus arbitrase dapat melibatkan tantangan terhadap tindakan parlemen nasional dan mahkamah agung. Seperti yang ditulis oleh Ketua Mahkamah Agung AS Roberts awal tahun ini, “dengan menyetujui untuk [investment] arbitrase, suatu negara mengizinkan adjudicator swasta untuk meninjau kebijakan publiknya dan secara efektif membatalkan tindakan otoritatif legislatif, eksekutif, dan yudikatifnya”. Dalam nada yang sama, Ketua Hakim Prancis dari Pengadilan Tinggi Australia baru-baru ini mencatat bahwa peradilan di negaranya belum membuat “masukan kolektif” untuk desain arbitrase investasi dan sudah waktunya untuk mulai “mengejar”. Ketertarikan yang meluas pada sistem ini akan memperkaya perdebatan tentang masa depan perjanjian investasi.

Pemerintah dan pemimpin bisnis juga berusaha untuk mereformasi perjanjian untuk memastikan bahwa mereka membantu menarik investasi, bukan litigasi. Beberapa negara besar, seperti Afrika Selatan, Indonesia dan India, sedang mengakhiri, mempertimbangkan kembali atau memperbarui apa yang mereka anggap sebagai perjanjian usang yang secara berlebihan membatasi “ruang kebijakan” mereka dan membawa risiko hukum yang tidak dapat diterima. Jerman menentang dimasukkannya arbitrase investasi dalam TTIP. Pengelompokan para pemimpin bisnis dunia B20 baru-baru ini meminta G20 untuk membahas perjanjian investasi.

Organisasi internasional seperti OECD dapat membantu pemerintah dan pihak lain untuk membentuk masa depan perjanjian investasi. Saya mengusulkan agenda aksi bersama untuk mereformasi dan memperkuat sistem perjanjian investasi berikut ini.

Menyelesaikan klaim investor di depan umum. Sifat arbitrase investasi yang sering bersifat rahasia di bawah banyak perjanjian mempertinggi kekhawatiran publik. Perjanjian negara-negara NAFTA dan beberapa negara lain telah melembagakan prosedur yang transparan. Tetapi hampir 80% dari perjanjian investasi membuat prosedur yang jauh dari standar internasional untuk transparansi sektor publik. Ini adalah kelemahan utama. Pada bulan Juli, UNCITRAL (Komisi PBB tentang Hukum Perdagangan Internasional) menyetujui konvensi multilateral tentang transparansi. Pemerintah sekarang dapat dengan mudah membuat semua klaim investor menjadi publik. Lebih dari seabad yang lalu, Lord Atkinson menekankan bahwa pengadilan publik adalah “keamanan terbaik untuk administrasi keadilan yang murni, tidak memihak, dan efisien, cara terbaik untuk memenangkan kepercayaan dan rasa hormat publik”. Pemerintah – dengan dukungan investor besar – harus segera mengambil tindakan untuk memastikan bahwa arbitrase investasi mengadopsi standar transparansi yang tinggi.

Meningkatkan kepercayaan publik terhadap arbitrase investasi. Pemerintah telah meminjam sistem arbitrase komersial ad hoc untuk perjanjian investasi mereka. Namun pinjaman ini semakin dipertanyakan. Sundaresh Menon, sebagai Jaksa Agung Singapura, telah mengamati bahwa arbiter “wirausahawan” tunduk pada insentif ekonomi yang mengganggu ketika membuat keputusan tentang kasus negara investor. Sistem domestik yang canggih untuk menyelesaikan perselisihan antara investor dan pemerintah berusaha keras untuk menghindari munculnya kepentingan ekonomi yang mempengaruhi keputusan. Arbitrase investasi perlu melakukan hal yang sama.

Jangan mendistorsi persaingan. Konsep perlakuan nasional adalah komponen inti dari perjanjian investasi dan perdagangan. Ini mempromosikan kompetisi yang berharga di lapangan permainan yang setara. Perjanjian investasi seharusnya tidak mengubah ide ini, memberikan hak istimewa kepada perusahaan asing yang tidak tersedia untuk perusahaan domestik. Pemerintah harus melindungi persaingan dan investasi domestik dengan, misalnya, memastikan bahwa standar perlindungan perjanjian tidak melebihi standar perlindungan yang diberikan kepada investor di bawah sistem hukum domestik negara maju. Beberapa kasus interpretasi hukum dari ketentuan perjanjian investasi yang tidak jelas melampaui standar ini, dan tidak terkait dengan proteksionisme, bias terhadap investor asing atau pengambilalihan. Pemerintah yang mengizinkan interpretasi semacam itu harus mengumumkan kepada publik alasan kebijakan yang persuasif untuk perlindungan luar biasa ini hanya untuk investor tertentu, atau mengambil tindakan untuk menghalangi interpretasi semacam itu terhadap perjanjian mereka.

Hilangkan insentif untuk menciptakan struktur perusahaan bertingkat. Dengan mengizinkan berbagai klaim oleh pemegang saham langsung dan tidak langsung dari sebuah perusahaan yang dirugikan oleh pemerintah, sebagian besar perjanjian investasi mendorong struktur perusahaan multi-tier. Setiap pemegang saham dapat menjadi penuntut potensial. Memang, banyak perjanjian mendorong bahkan investor domestik untuk membuat anak perusahaan asing – kemudian dapat mengklaim manfaat perjanjian sebagai investor “asing”.

Jika struktur kompleks bebas biaya, mungkin itu tidak masalah. Tapi mereka tidak. Struktur kompleks meningkatkan biaya kebangkrutan dan merger. Mereka juga mengganggu perang melawan suap, penipuan pajak dan pencucian uang karena mereka dapat mengaburkan pemilik manfaat dari investasi. Pemerintah harus segera menghilangkan insentif perjanjian investasi untuk menciptakan struktur perusahaan multi-tier.

Kita membutuhkan aliran modal internasional untuk mendukung pertumbuhan jangka panjang melalui alokasi tabungan dan investasi internasional yang lebih baik. Tetapi sistem perjanjian investasi perlu direformasi untuk memastikan bahwa hak-hak warga negara, pemerintah, perusahaan dan investor dihormati dengan cara yang saling menguntungkan.

Tautan yang berguna

OECD bekerja pada investasi internasional

OECD bekerja pada hukum investasi internasional

Prinsip-prinsip hukum yang berlaku untuk interpretasi bersama pemerintah tentang perjanjian investasi adalah salah satu isu yang dibahas pada Meja Bundar OECD Maret 2014 tentang Kebebasan Investasi


Posted By : totobet